最高法：承包人的垫资是否属于建设工程价款优先受偿的范围丨实务研究

最高法：承包人的垫资是否属于建设工程价款优先受偿的范围丨实务研究本站　　在建设工程领域中，承包人垫资施工的现象较为普遍，但在建设工程司法解释出台前，垫资行为都被认定属于违规拆借资金行为而无效

　　在建设工程领域中，承包人垫资施工的现象较为普遍，但在建设工程司法解释出台前，垫资行为都被认定属于违规拆借资金行为而无效。对于垫资行为的认定虽经历了从无效到有效的转变，但是由于法律规定不完善，垫资相关问题在实践中一直存在争议。其中，垫资款是否属于建设工程价款优先受偿权的涉及范围争议颇大。

　　本期，我们选取了一则最高人民法院指导案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

　　一、2012年8月，发包人天浙公司与承包人南通公司签订了《施工合同》，约定南通公司自筹资金承建老城商业广场，工程价款暂定3200万元，待项目主体结构完成后天浙公司付款至工程款80%。合同签订后，南通公司组织进场施工。

　　三、2016年11月，案外人周忠国等四人以自己系项目实际施工人为由起诉南通公司与天浙公司。法院审理判令确定了南通公司与天浙公司在工程款范围内承担给付责任，并支持案外人就其施工的工程折价或变卖的价款享有工程价款优先受偿权。

　　四、实际施工人的欠款清偿后，南通公司与天浙公司就工程款总额是否包括垫资款以及南通公司对垫资款是否享有优先受偿权仍存争议。双方诉至最高院。

　　五、法院审理认为，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的报酬、材料款等实际支出的费用。本案中南通公司垫资款应属于工程款部分，南通公司对垫资款享有建设工程优先受偿权。

　　建设工程施工中，若承包人的垫资实际用于工程建设，并已物化到建筑中，则承包人的垫资原则上应属于建设工程价款优先受偿的范围，但“名为垫资实为借贷”和“名为垫资实为投资”的行为除外。

　　承包人垫资是指在建设工程项目中，在发包人尚未支付工程预付款或进度款的情形下，承包人利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包方支付垫付的工程款的情形。由于工程垫资与企业法人间资金拆借的行为不易区分，且相关部分曾发文明确严禁施工单位垫资施工，因此在较长时间内垫资行为都被认定为违法行为。

　　随着建筑市场的发展，建工司法解释的出台，工程垫资条款性质发生了根本性转变，但关于工程垫资是否属于建设工程价款优先受偿，实践中仍争议颇大。第一种观点认为，建工司法解释仅规定了工程垫资施工按工程欠款进行处理，并未对垫资行为的合法性进行解释，因此，垫资仍属于违法行为，垫资行为理应认定为无效，发包人根据建工司法解释需向承包人返还垫资款及利息，但该垫资款不属于建设工程价款债权的性质，承包人对该垫资款不享有优先受偿的权利；第二种观点认为，垫资行为不宜一律认定为无效，承包人的垫资款项属于工程建设中所付出的成本，其已成为工程建筑中的一部分，故属于工程款范畴，有权享有优先受偿权。第三种观点认为，承包人的垫资若其实际上已用于工程建设，且已经物化在建设工程中，应属于工程价款优先受偿的范围。

　　笔者检索大量案例发现，司法实务中采纳最后一种观点较多。首先承包人的垫资款本身属于应当保护的债权，该债权是否属于可优先受偿的工程款关键在于该款项是否已实际物化到建设工程中。若垫资款已物化在在建设工程中，则属于承包人实际支出于建设工程的范畴，应予以保护；相反，若垫资款并未实际投入建设工程之中使用，则属于发包人和承包人之间的资金拆借行为，属于“名为垫资实为借贷”或者“投资行为”的情形，不属于垫资款，亦不具有优先受偿的权利。此外，最高法民一庭对以上问题也持谨慎态度，认为实践中的情况较为复杂，且因有关垫资施工的法律法规以及配套制度尚不完善等问题，不宜直接将工程垫资认定为属于建设工程价款优先受偿的范围，应当结合具体问题具体分析。

　　由于实践中垫资施工的情况较为复杂，且有关垫资的法律规定不太完善，垫资施工的承包方若有不慎便可能处于不利的地位，不得不面临因垫资施工导致的商业风险。因此，在垫资施工中，施工单位所承受的风险极有可能远超其应承担的范围。故在签订建设工程施工合同签订时，施工单位尽量避免选择垫资施工的方式，以减少不必要的纷争和法律风险。

　　案例一最高人民法院在审理浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷[(2019)最高法民终314号]一案中认为，双方签订《框架协议》《施工补充协议》及其他协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力，应当作为认定双方权利义务的依据。合同中对国泰公司需垫资施工8000万元以及返还垫资款相关事项进行了约定，案涉工程施工中国泰公司垫资8000万元施工，且施工过程中双方对于8000万元垫资施工工程量、垫资款及利息结算支付进行了结算确认，故应以上述合同为工程款结算的依据。根据合同法第286条规定，建设工程价款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。国泰公司在上述工程垫资款及进度款1.3亿元范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。

　　案例二山东省高级人民法院在审理德州凯德仓储有限公司、德州振华建安集团有限公司建设工程合同纠纷[(2017)鲁民终1629号]一案中认为，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”结合建筑企业的行业惯例，享有优先保护的建设工程价款的范围应界定为已竣工工程的结算价；如工程未竣工应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款，其中包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。本案中，判决确定的工程款33170306.22元及利息，系评估确定的工程价款，振华公司主张在垫资款的范围内享有优先受偿权，具有事实和法律依据。

　　案例三湖北省高级人民法院在审理轻工公司、升阳公司纠纷[(2018)鄂民终824号]一案中认为，虽然升阳公司与轻工公司签订的《总承包合同》中将4000万元约定为“垫资款”，但双方并未约定轻工公司利用自有资金先进场组织施工企业进行施工，待工程施工到一定阶段或全部完成后，再由升阳公司支付垫付工程款；而是约定轻工公司事先将4000万元款项交付给升阳公司使用，升阳公司每年向其支付利息和管理费。并且，轻工公司虽参与了一定的工程管理，但其并未履行工程总承包人应尽的对涉案工程设计、施工监理等方面的管理职责，而是将涉案工程分包、工程价格的最终审定权交由发包人升阳公司。故从《总承包合同》及相关补充协议的约定和实际履行情况来看，双方以“垫资”为名，行资金拆借之实，4000万元不属于工程垫资款，而是借款。根据合同法第286条之规定，建设工程价款优先受偿权的行使范围为发包人欠承包人的建设工程价款，本案中4000万元属于借款，不在建设工程价款优先受偿权的行使范围之内，故轻工公司关于其享有建设工程价款优先受偿权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类利率或者同期市场报价利率的部分除外。

　　第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　一、政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。